Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK), laiklik karşıtı düşünceler konusunda bıçaksırtı bir oylamayla tarihi bir karara imza attı. 13’e karşı 14 üyenin oyuyla alınan kararda "şeriat düzenini savunan ifadelerin cezalandırılamayacağı" hükmüne varıldı. Ancak, tartışmalara yol açan bu görüşün, "Siyasi partilere laiklik karşıtı faaliyetleri yasaklayan Anayasa kuralını zayıflatamayacağı" not edildi. Tek oy farkla "muhalif" kalan üyeler ise, Sivas katliamının unutulmaması gerektiğini vurgulayarak, "karşı oy" yazısı yazdılar.
Gerekçesiyle birlikte 47 sayfa tutan 23 Kasım 2004 tarihli karara ilişkin süreç, Selahattin Aydar’ın 11 Eylül 2001’de Milli Gazete’de yayımlanan yazısı ile başladı. Aydar, laikliği savunanları, "dinsiz, ehli küfür" saydığı yazı üzerine, TCK 312 / 2 maddesi uyarınca, "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik ettiği" gerekçesiyle 1 yıl 8 ay hapisle cezalandırıldı. Yargıtay 8. Ceza Dairesi de, 2’ye karşı 3 oyla kararı onadı. Ancak Başsavcılığın itirazı üzerine YCGK mahkûmiyet kararını kaldırdı. "Başsavcılık itirazı üzerine alınan bir karar olması" nedeniyle tekrar yerel mahkemeye gitme olasılığı bulunan dosyaya ilişkin YCGK kararında, "suçun; tehlikeli, şiddet çağrısı içeren bir kışkırtma eylemiyle oluşabileceği" vurgulandı ve özetle şu görüşlere yer verildi.
FİKİR HAPİSLE ÖNLENEMEZ: Söyleyeni hapsedilmekle dillendirilmesinden vazgeçilen bir düşünceye tarihin tanıklığı olmamıştır. Aksine en zararlı düşünceler bile söyleyeni mahkûm edildiğinde ya merak saiki ya da acıma duygularıyla yandaş bulur, çoğu kez illegalite karanlığına inerek kontrolsüz bir gelişime kavuşur.
ŞOK DÜŞÜNCE DE ÖZGÜR: Yazıdaki kimi sözcüklerin rahatsız edici olduğunda kuşku yoktur. Kimi ifadeler, laiklik ilkesiyle çelişir ölçülere ulaşmıştır. Ancak düşünce özgürlüğü, AİHM’ce de benimsendiği üzere "rahatsız edici, hatta şok edici olanlar" için de geçerlidir. Artık halkın ve o halkı oluşturan laik demokrasi sevdalılarının benimsemediği fikirler karşısında şiddet ve kavga içgüdüsüne katılacağı görüşü terk edilmelidir.
DEVLET DEĞİŞTİ: Yakın tarihimiz yeniden hatırlanmalı, "devlet düzeni" olarak kabul olunan ve "kamu düzeni" namıyla korunan nice "resmi ideoloji"nin olağan ya da ara rejimlerle değiştirildiği, yerine ikame edilenlerin, yine "devlet düzeni" adı altında "yeni doğrular" olarak hukukun korumasına alındığı, bunların da yerini yenilerine terk ettiği hatırlanmalıdır. Halkı, yönetenlerin düşüncelerini kabule zorlamanın olanaklı bulunmadığı, "kamu düzeni"nin, ideolojik "devlet düzeni" ile her zaman örtüşmediği sonucuna varılmalıdır.
ZİHİNLERE KAZINMALI: Yakın tarihte birbirleriyle ölümcül düzeyde ideoloji kavgası yapanların şiddetten arındıklarında aynı koalisyonda hizmet verebildikleri de göz önüne getirilmelidir. Düşünceleri mahkûmiyetle durdurarak korunmayı yeğleyen bir kamu düzeninin, çelişen düşünceleri hoşgörü ile yaşatmaya ve değerlendirmeye çalışan kamu düzenine üstün olamayacağı ve tercih edilemeyeceğinin zihinlere nakşedilmesi gerekir.
RESMİ İDEOLOJİ ELEŞTİRİSİ: Yönetenlerce önerilen kurallar her zaman "kamu düzeni" ile örtüşmez. Çoğu kez yönetim gücünü yeddinde bulunduran "resmi ideoloji" adı altında birçok düzenlemeyi "uyulması zorunlu kurallar" olarak halka dayatıp, "korunması gereken düzen" namıyla hukukun himayesine aldırmış olanların halkını geri kalmışlığa mahkûm ettiği gerçeği hatırlanmalıdır.
ŞERİAT CEZASI KALDIRILDI: Dava görüşülürken dile getirilen "şeriat konusundaki düşüncelere şiddet çağrısı içermese dahi kamu düzeni ve ulusal güvenlik yönünden sınırlama getirilmesi" gerektiği yönündeki görüşlerin de karşılandığı kararda, şöyle devam edildi: Laikliğe aykırı söylemlerin ceza ile karşılanıp karşılanmayacağı yasa koyucunun takdirindedir. Yasa koyucu bu eylemleri yaptırıma bağlayan TCK’nın 163. maddesini kaldırmış ve başka bir yasal düzenlemeye gerek görmediği gibi bu türden suçların 312/2. madde kapsamında değerlendirmesine yönelik bir irade ortaya koymamıştır. Yasa koyucunun, bu iradesi ile "laiklik" ilkesini korumasız bıraktığı düşünülmemelidir.
CEZAYA GEREK YOK: Toplumun ulaştığı sosyal ve kültürel düzey itibarıyla "laiklik" kavramının günlük yaşama girdiği ve reddedilemez ve zayıflatılmaz düzeyde benimsenir olduğu saptanmış, kahir çoğunluğun sahiplenmesine tevdi edilmiştir. Artık böylesine korumaya alınmış bir kavramın ceza tehdidi ile himayeye tabi tutulması gereksiz addedilmiştir. Yasa koyucunun yaptırıma bağlamadığı bir eylemin ülke koşulları nazara alınarak zorlamalı yorumlarla cezalandırılır sayılması kuvvetler ayrılığı sistemini zedeler mahiyette olacaktır.

Kuran’dan alıntı yapıldı

Dava konusu yazının kendi içindeki yetersizlik, ölçüsüzlük ve ifade zafiyeti nedeniyle yandaş bulamayacağı açıktır. Yazarın savunur göründüğü dinin kutsal kitabında, "Oku, Rabbi’nin adıyla oku" ayetiyle zıtlaşan bir düşünceyi dile getirmesi nedeniyle, kendi okuyucu kitlesiyle de kabul edilmeyeceği, reddedileceği düşünülmelidir. Zorunlu eğitimin 3 yıl daha artırılmasının, okumayı emreden Tanrı buyruğuyla neden zıtlaşır görüldüğü o okuyucu kitlelerince sorulabilecek ve savunulan fikrin hatalı olduğu açığa çıkarılabilecektir. Böyle bir fikir müsademesi yaratmak ve görüşün geçersizliğini ortaya koymak yerine zorlamalı bir kabulle yazarına verilebilecek bir mahkûmiyetin fikri eğilimi artırabileceği ve "kamu düzeni"ni daha ziyade zedeleyebilecek bir sonuç yaratabileceği düşünülmelidir.

Kişiye serbest partiye yasak

Bu değerlendirmelerin, kesinlikle ve hiçbir şekilde Anayasa’nın 68. maddesinde siyasi partiler için getirilen "tüzük, program ve eylemlerin laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamayacağı" kuralına "yeni bir açılım kazandırıyor ve bu kuralı zayıflatılıyor" biçiminde algılanmaması gerekir. Böylesine kapsamlı bir incelemeye 312/2. madde uygulamalarında oluşan dağınıklığı gidermek ve yorum farklılıklarının "suç ve cezanın kanuniliği" kapsamında birleştirmek amacıyla gerek görülmüştür.

’Madımak’ı unutma’

Muhalif üyeler, karşı oy yazılarında çarpıcı benzetmeler kullandılar. 10. Ceza Dairesi Başkanı Şener Güngör ve 8. Ceza Dairesi üyesi Hamdi Yaver Aktan’ın karşı oy yazısında şöyle denildi:
"Sanık laikliği savunanları dinsiz, dessas, ehli küfür olarak nitelemektedir, ki bu sözlerde ayrıca şiddet aranmasına gerek bulunmamaktadır. Düşünsel içerik taşımayan bu ifadeler kin ve nefret dolu bir söylem oluşturmaktadır." 11. Ceza Dairesi Başkanı Ersan Ülker de, Türkiye’nin toplumsal yapısı ve tarihsel geçmişi nedeniyle "baskı ve şiddet olmadan bile taraftar bulabilecek demokrasi ile bağdaşmayan düşünce açıklamaları" için de "şiddet veya şiddete çağrı" unsuru aramanın, anayasal düzeni yok edici düşüncelere kucak açma anlamını taşıdığını vurguladı.
Ülker, şunları kaydetti: "Bu kapsamda iki sistemin yan yana var olabileceği söylemleri de yok değildir. Son dönemlerde ’ılımlı İslam Cumhuriyeti’ gibi kavramların telaffuz edildiği ve Türkiye’ye yakıştırıldığı bilinen bir gerçektir. Bu kavram kuşkusuz yoz bir demokrasiyi esas almaktadır. İfade özgürlüğünün olmadığı bir model, ifade özgürlüğünü kendisine kalkan yapamaz. Şeriata yönelik söylemlerde şiddete çağrı anına ya da şiddet anına kadar müdahale etmeyerek şiddet unsurunu aramak, cihat ilanına kadar ya da cihadın yapılacağı o ortamın oluşacağı ana kadar eyleme müdahale etmemek sonucunu da doğurmaktadır. Cihat anını beklemenin pratikte Cezayir’de ortaya çıkan sonuçları gözler önündedir."
Ersan Ülker, 2 Temmuz 1993’te Sivas’ta 37 kişinin yakılarak ve boğularak öldürüldüğü "Madımak Oteli olayı"nın unutulmaması gerektiğini vurguladı.
8. Ceza Dairesi üyeleri Hulusi Özek ile Ali Erol Özgenç de, sınırlama olmadan toplumsal düzen sağlanamayacağını vurgulayarak şu görüşleri dile getirdiler:
"Laiklik ilkesi yurttaşların dini inançlarına göre ayrışmasını önleyerek ulusal birliği güçlendirir, yarattığı uzlaşmayla kardeşlik yayar. İslami söylemde ’küfür ehli’ sözcüğü Tanrı’nın varlığını ve tekliğini toptan inkâr edenler için kullanılır. Bu sözcük aynı zamanda bir mesaj, öldürme emri taşımaktadır. Sanığın nefret kıvılcımları saçmasına ve şiddet çağrısına göz yumulamaz. Demokrasilerde kamu düzeni bizzat devletin kendisi tarafından korunur. Kamu düzeninin akıbeti yurttaşların açacağı hakaret veya tazminat davalarına havale edilemez."