NE DE KOLAYDIR ÜLKEMDE TAHRİK...

Demokrasi ve hukuk devletinin vazgeçilmez şartı olan eleştiri ve özgür tartışma ortamının gelişmesinin engellenmesinde ne yazık ki yargının sicili de hiç parlak değil. Birçok olayda, yasakların uygulanma alanı yorum yoluyla genişletilmiş; temel amaç, 'tehlikeli' görülen kişi ve düşüncelere karşı devleti korumak olmuştur

‘Tahrik’ sözcüğü çok sihirlidir Türkiye’de; tıpkı ‘devletin bekası’ gibi, ‘kutsal devlet ve menfaatleri’ gibi, ‘vatana ihanet’ gibi.

Hepsi bir şeyleri örtmek, bir şeylerden kaçmak için yerli yersiz kullanılır ve maalesef önemli bir etki de yaratır.

Karşı takımın renklerini taşıyanı, maçtan çıkınca öldürür, ‘tahrik oldum’ dersiniz. Aziz Nesin ‘ateist’ olduğunu söyledi diye onlarca canı cayır cayır yakarsınız, ‘tahrik edildiğiniz’ söylenir.

Bir kadın saldırıya uğrar, saldırganın ilk savunması ‘kıyafeti beni tahrik etti’ olur.
Biri kitap yazar, diğeri düşüncelerini anlatır inanarak, hemen bazıları tahrik olur ve linçler başlar. Asıl kötü olan ise, ‘tahrik’ kavramının zaman zaman savcı ve yargıçlarımız tarafından da böyle yorumlanmasıdır. Bu yansımayı cinsel saldırı, töre cinayetleri gibi özellikle kadınlara karşı işlenen suçlarda çok sık gördük. Tahrik ettiği söylenen eylemin ‘haksız’ olup olmadığına hiç bakılmadı, öfke yeterli görüldü. Nitekim, canavarca işlenmiş bir cinayetin katil zanlısı olan, C.G.’nin avukatı da bunun farkında olmalı ki, C.G. maktule M. K.nin cep telefonuna bir erkekten gelen mesajların kendisini tahrik ettiği bahanesine sığınıyor.
Bu kısa yazıda, özellikle ‘düşünce özgürlüğü’ bağlamında karşımıza çıkan ‘tahrik’ algısı üzerinde duracağım. Malum, son günlerde bu kavram ‘Kürt açılımı’ nedeniyle yine fazlaca kullanılır oldu.

Ceza hukuku ve politika
Düşünce özgürlüğü sorununun kendisi ya da çözümü ceza kanununda biçim alır ve ceza yargısında somutlaşır. Türkiye bu sorunla her zaman uğraşmak zorunda kaldı, bu uğraş bazen iyi niyetli ve özgürlükçü çabalarda, bazen de tahakküm ve tasfiye amacı taşıyan, baskıcı pratiklerde somutlaştı.

Düşünce özgürlüğüne yönelik tehditler, bugün büyük ölçüde TCK’nın 216/1 (halkı kin ve düşmanlığa tahrik) ve 301. maddeleri (Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ) bakımından karşımıza çıkıyor. Her iki düzenleme de salt bir ceza kanunu hükmü olmaktan öte, çeşitli dönemlerde ve çeşitli ellerde bir baskı aracı olarak kullanıldı. Siyasal, dinsel, kültürel, ekonomik alanda cereyan eden ve çok farklı biçimlerde ortaya çıkan söylemler, bu hükümlerin korudukları değerlere yönelik ihlaller sayılabildi.
216/1 ve 301. maddelerin veya benzerlerinin bizatihi ‘düşünce suçu’ yaratmamalarına, hatta 216. madde özellikle nefret söylemini önlemek için düzenlenmiş olmasına rağmen, her iki hükmün de düşünce suçu
üretir biçimde uygulanmaları ülkemizin ayıplı bir gerçeğidir.

Tahrik etmek kolay mıdır?
216/1. madde aynen şöyledir: ‘Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.’

216/1’de, ‘açık ve yakın‘ tehlikenin ortaya çıkması ve tehlikenin maddede belirtilen ‘önkoşul’ neticesinde oluşması gerekir.

Nedir bu önkoşul ya da koşullar?
Öncelikle ‘kin ve düşmanlığa tahrik’ bulunmalıdır. Bu tahrik ‘halkın bir kesimini diğerine karşı kışkırtmak’ şeklinde olmalıdır. Bu da yetmez, tahrikin hükümde belirtilen şekilde ‘sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özellikler gösteren’ halk kesimleri arasında olması gerekir. Ve doğal olarak bütün bunlar kasıtlı olmalıdır.

Bu hükümden açılan her davada, verilen her kararda; halkın hangi kesiminin, hangi farklılıkları gözetilerek, nasıl bir ‘kin ve düşmanlığa’ tahrik edildiği ve bu konuda nasıl bir açık ve yakın tehlikenin doğduğu, üzerinde hassasiyetle durulması gereken, geçiştirilemeyecek konulardır. Çünkü bütün bunlar suçun oluşması için aranan unsurlardır.

Teknik ifadelerin biraz dışına çıkarak belirtmek isterim ki: Bir kimsenin sadece Kürt ya da Ermeni olduğunu söylemesi, Kürtlerin ve azınlıkların insani hak taleplerini dile getirmesi, barış istemesi, eşitlik ve özgürlük vurgusu yapması, böyle bir suçu işlemekle katiyen ilgisi olmayan hususlardır . Bunların tahrik olarak değerlendirilmesi, ne insani ne de hukukidir. Dahası, yukarıda da söylediğim gibi, md. 216 tam da Kürt ve Ermeni gibi unsurların , başat çoğunluk tarafından kin ve nefret konusu yapılmaması için getirilmiş ve AB uyum yasaları paketlerinde de gerekli ve haklı değişikliklerin öngörülmüş olduğu, koruyucu bir kuraldır.
Ancak... Bir kimliğin inkâr edilmesi, bir dilin yok sayılması, ‘ben buyum’ diyene hayır ‘sen şusun ve bununla gurur duy’ denmesi, hiçbir hicap duymadan söylenen ‘Kürtlere kız vermeyin, Kürtlere iş vermeyin, Kürtler memleketi lahmacun kokuttu lokantalarına gitmeyin!’ şeklindeki sözlerdir asıl yargıyı harekete geçirmesi gerekenler.

216. maddenin belli ölçülerde muadili olan TCK’nın eski 312. maddesi döneminde verilen kararlara bakıldığında, hükmün büyük ölçüde ‘devleti ve halkın bir kısmını’ korumak amaçlı kullanıldığı, örneğin ‘ırkçılık’ söz konusu olduğunda halkın sadece bir kısmının özellikle de çoğunluğun korunduğu görülmektedir. Oysa Avrupa’da geçerli olan anlayışta, korunması gereken ve korunmaya asıl ihtiyaç duyan, öncelikli olarak ‘azınlık’tır. Veya, başka bir terimle söylemek gerekirse, ‘başat etnik/dinsel unsur’ değil ‘baskı altındaki unsurlar’dır.

Yargı özgürlükçü mü?
Türkiye’de her türlü farklılığı yok sayan ve düşünce özgürlüğünü huzursuzluk sebebi olarak gören resmî ideoloji ile yasaklar arasında doğrudan ilişki vardır. Farklılıklar, farklı söylemler başlı başına bir ‘tahrik’ nedeni olarak algılanagelmiştir. ‘Devletin bekası’na halel getirecek bir tehdit unsuru her zaman varsayılmış ve ceza hukuku bu varsayılmış tehdidi ortadan kaldırmaya sürülmüştür. Bu çaba sırasında bazen bazı sınıflar, bazen etnik gruplar, bazen belli mezhepler ve dinsel azınlıklar iç düşman ve ‘tahrik eden’ olarak tanımlanmıştır. Tabii, ‘tahrik olan’ da, başat unsur olmuştur.

Demokrasi ve hukuk devletinin vazgeçilmez şartı olan eleştiri ve özgür tartışma ortamının gelişmesi, bu yollarla engellenmiştir. Ve maalesef bu konuda yargının sicili de hiç parlak değildir. Birçok olayda, yasakların uygulanma alanı yorum yoluyla genişletilmiş; temel amaç, ‘tehlikeli’ görülen kişi ve düşüncelere karşı devleti korumak olmuştur. Bu yaklaşım; ‘milli menfaatler’, ‘milli hassasiyetler’, ‘devletin bekası’ gibi soyut bahanelerle meşrulaştırılmıştır. Türkiye’de yargı açısından formül çoğu zaman maalesef şudur: Devlet > Adalet. Yani, devleti ‘korumak’ için adalet bükülebilir, hatta bükülmelidir.

Ama bir şeyler değişiyor
Kabul etsek de etmesek de Türkiye değişmekte ve bu değişim çok sarsıntılı olmakta. Artık ‘verili’ olan ve üzerinde tartışma yapmak bir yana düşünülmesi dahi istenmeyen konular sorgulanmakta. Yaşadığı topluma yabancılaştırılmak ve tektipleştirilmek istenen insanımız, kimlerle yaşadığını öğrenmeye ve neden sürekli bir kaos ortamı yaratıldığını algılamaya çalışmakta. Özellikle üzerinde herhangi bir tartışma yürütülmesi bir yana, ağza dahi alınmaması gerektiği kabul edilen ve on yıllardır tabu olan ‘azınlıklar’ ve ‘Kürt sorunu’ hakkında görülüyor bu çabalar.

Yargının yükümlülüğü
Özgürlükçü bir hukuk sisteminde yargı, sorunları kemikleştirmek değil; tarafsız bir yaklaşımla, demokrasi ve hukuk devletinin gereklerine uygun bir şekilde çözmek ve tartışma ortamının yaratılmasına yardım etmekle yükümlüdür. Adaleti temin etmek ve hakkı teslim etmekle görevli olan yargı, hukuk dışı birtakım ‘ihtiyaç’ların hizmetine koşulan bir ‘araç’ olmamalıdır. ‘Devletin bekası’nı sağlamak, ‘milli hassasiyetleri’ gözetmek, toplumun değil ‘devletin ihtiyaçları’nı temin için çaba sarf etmek, yargıcın önyargısız ve tarafsız olmasını engeller. Yargının uyması gereken tek ölçüt; hukukun üstünlüğü ve adalet duygusu bilincidir. Bir de, şu çok önemli husus unutulmamalıdır: Yargının işlevini yerine getirebilmesi için, şart olan BAĞIMSIZLIĞIN önkoşulu TARAFSIZLIKtır. Tarafsız olmayan bir yargı mekanizmasına hiçbir iktidar ve toplum BAĞIMSIZLIK vermez.

Bundan da sadece yargı değil, bütün toplum zarar görür. Toplumsal barışı ve düzeni sağlamakla görevli olan yargı, toplumsal barışı bozan bir faktör haline gelir.

Türkan Yalçın Sancar: Doç. Dr., Ankara Üniversitesi