QUO VADİS SAYIN YÜKSEK YARGIÇLAR?

Hukuk Genel Kurulu 'Her Türk dava açabilir', görüşünü benimsediğine göre; Ceza Genel Kurulu Kararı'na uygun bir değerlendirme yaparsak; bütün yargıçlar Türk olduğuna göre ve Türk olarak aynı zamanda 'taraf' olduğuna göre Sayın Hukuk Genel Kurulu Üyeleri'nin bu davaya bakamamaları ve davadan ellerini çekmesi gerekmiyor muydu? Ceza Genel Kurulu'na göre, Hukuk Genel Kurulu'nun yanlışlığı, korunan değeri ve sahibini algılanmasında düğümlenmektedir

Yargıtay’ın Orhan Pamuk kararı

Hukuk, her türlü imtiyazın üstünde, şekli bile olsa, “tüm insanları eşit sayma, herkese eşit, evrensel, standart kurallar” uygulama iddiasındadır.
O zaman hukuku uygulayan yargıdan, bıraktık ömür boyu, en azından belirli bir süre geçerli olacak kapsam ve nitelikte kararlar beklemek hakkımız değil midir? Daha düne kadar mahkemelerimiz, Kürtçe diye bir dilin olmadığını ‘bilimsel’ olarak ayrıntılı biçimde kararlarına yazıp insanlara cezalar yağdırıyordu. Bugün devlet Kürtçe yayın yapan televizyon kuruyor. Soruyoruz, yargı bu tür kararlarla saygınlık mı kazandı?

Orhan Pamuk Kararı
Yargıtay bugüne kadar ‘Düşünce Özgürlüğü’nün önünü açıcı çok önemli kararlar vermiştir. Benimsenen temel ilkelerin çok önemli olduğunu da söyleyebiliriz. Yerleşmiş içtihatlara göre ‘yazının bütünlüğü’ne bakılacak, içinden cımbızla kelimeler seçilerek suç isnadında bulunulmayacaktır. Bunun en güzel örneğini, Hrant Dink Davası’nda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın çoktan hukuk tarihine geçen ‘çığır açıcı bozma talebinde’ gördük. Ne diyordu Sayın Başsavcılık: Bir insanın yazdığı yazının bütününe bakılmalı, hatta bununla yetinilmemeli, yazdığı diğer yazılara da bakılmalıdır. Hakaret kastı olup olmadığı ancak böyle tespit edilebilir. Nitekim Başsavcı Vekili, Hrant Dink tarafından yazılan ve dava konusu olmayan sekiz yazıyı da incelemiş ve hakaret kastı bulunmadığını tespit etmişti. Yüksek Mahkeme bu görüşe uymadı, yukarıda belirttiğim yargısal uygulamaya ters çok tartışmalı bir karara imza attı.

Hukuk Genel Kurulu da geçen günlerde, Orhan Pamuk’a karşı açılan bir tazminat davasıyla ilgili olarak; davayı reddeden mahkemenin direnmesi üzerine çelişkili, usulü bir karar verdi. Dava devam ettiği için esasına ilişkin bir şey söylemek şimdilik gereksiz. Ancak bu usulü karar Türk hukuk tarihinde çok tartışılacağa benziyor... Hukuk Genel Kurulu bu kararında, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin bozma kararını benimsedi ve yerel mahkemenin direnme kararını bozdu. 4. Hukuk Dairesi ne diyordu? “Davalı tarafından söylendiği iddia edilen sözlerin davacıların vatandaşlık bağıyla bağlı bulundukları Türk milletine yönelik olması durumunda, davacıların aktif dava ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir. Davacıların aktif dava ehliyetinin olduğu kabulü ile davanın esasının incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir”

Dava, Orhan Pamuk’un ‘Kar’ isimli romanı için yabancı bir dergiye yaptığı 5 sayfalık, romanı konu alan röportajda, sorulan bir soru üzerine söylediği bir cümle ile ilgilidir. Orhan Pamuk’un bu cümlesinde özne yoktur, ‘Türk’ ifadesi geçmemektedir. Temel konu Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşundan öncesiyle ilgilidir. Genel Kurul’un kararı bize göre şu anlama geliyor: i)Cümlede Türk ifadesi geçmediğine göre bu kelime yorumla yargıçlar tarafından eklenmiş olmalıdır. (Bir yargıcın böyle bir hakkı var mıdır?) ii)Orhan Pamuk’un iradesi dışında ilave edilen Türk kelimesinin üstelik Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığını ifade ettiği kanısına varılmıştır, iii)Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığını ifade ettiği kanısına varılan bu kelimenin, davacılar da Türk vatandaşı olduğu için davacıları ‘elem ve keder’e maruz bırakma ihtimalinin varlığı kabul edilmiş bu nedenle ‘aktif husumet/dava açma ehliyeti’ bulunduğu kanısına varılmıştır. Yok artık! Sayın Yüksek Yargıçlar. Yok artık, diyoruz; çünkü sizin önceki bir çok kararınız da bunu söylüyor.

Her vatandaş dava açabilir
Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararının özel bir anlamı daha var. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi kararında belirtilen ‘Türk’lük değerinin de içinde bulunduğu kişilik değerlerine bakalım. “Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda kişisel değerlerin; fizik, duygusal, ve sosyal kişilik değerleri olarak belirlendiği, kişinin toplum içindeki mesleki kimliği, şeref ve haysiyeti, özgürlüğü vücut ve ruh bütünlüğü ve sağlığı, ırk, din ve vatandaşlık gibi bağları kapsadığı kabul edilmektedir.”

Hukuk Genel Kurulu, “Türklüğe hakaret söz konusuysa, her Türk vatandaşı dava açabilir” kararına icazet verirken, yukarıdaki tüm değerlere karşı işlenen hakaret suçlarında, “Zarar görmede matufiyet/aktif husumet” koşulunu arayan mahkemelere, “Hayır, bunu aramadan, aktif husumet ehliyetinin varlığını kabul ederek davayı esastan gör,” demektedir. Bu değerlendirmeyi açmaya çalışalım: Dini değerler içine neler girer, mesleki değerler içine neler girer, hele hele “sosyal değerler” içine neler girer? Somut bir örnek verelim. Bir ‘ateist’ kendi dünya görüşünü açıkladığı, “Bana göre Tanrı yoktur,” dediği andan itibaren Tanrı’ya inananları rencide etmiş olmayacak mıdır? O zaman her tanrıya inananın, ben “Manevi cihetten zarar gördüm,” diyerek ateistlere dava açma hakkı mı doğacaktır? O zaman bir ateist, düşüncesini nasıl, kimlerin izniyle açıklayacak! Ya da böyle davalar olduğunda i)”Sen de bu düşüncelerini açıklama,” mı diyeceğiz veya ii) “O zaman başka denilerek” aktif husumet şartı aramaya geri mi döneceğiz?

Dava yöntemiyle sansür
“Davanın açılmasına imkân vermek, davanın kabul edilmesi anlamına gelmiyor,” demek durumu kurtarabilir mi? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 10’ncu maddesine göre ‘kanaatler’ mutlak koruma altındayken, manevi zarar iddialarında ‘doğrudan zarar koşulu’ aranırken düşünce açıklayanlara karşı yüzlerce, binlerce dava açılmasına imkân veren bu yorum; ‘düşüncenin doğrudan sansürü’ anlamına gelmiyor mu? İster istemez insanın aklına takılıyor; muhakeme hukukunda asıl fonksiyonu, bir hakkın kötüye kullanımını engellemek olan ‘aktif husumet ehliyeti şartı’ oraya gereksiz olarak mı konulmuş, diye.

Diğer kararlar ne diyorn?
Hâlbuki daha yakınlarda Hukuk Genel Kurulu bir kararında; “Mahkemece, ‘...bir kişinin Kürt olması ve kendisine Kürt işadamı veya Kürt denilmesi kişilik haklarına saldırı sayılmamalıdır. Köşe yazısında isim kullanılmamıştır. Başbakanın danışmanı, denilmiştir. Normal bir vatandaştan, amaçlanan kişinin davacı olduğunu bilmesi beklenemez. Matufiyet unsuru belirgin değildir... “ (2008/571 Sayılı Kararı) gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi gerekir dememiş miydi?

Hukuk Genel Kurulu bir başka kararında da matufiyet unsurunu aktif husumet ehliyeti olarak değerlendirmiştir. “Öte yandan; üstü kapalı da olsa, yayının davacıyı amaçladığının anlaşılması durumunda davacının Aktif Husumet ehliyetine (matufiyet ) sahip olduğunun kabulü gerekir. (2001/115 Sayılı Kararı) Herhalde hiç kimse, bir röportajda ‘Kar’ romanını anlatırken ve tek amacı romanı anlatmakken, Orhan Pamuk’un bırakın doğrudan, dolaylı olarak bile altı kişiye hakaret etme amacı içinde olduğunu düşünmeyecektir.

Hak arama yolunu kapatalım mı?
Hukukçular genel olarak ‘hak arama ve savunma hakkı’ önündeki engelleri kaldırmaya çalışırlar, hayat boyu bununla mücadele ederler. Bir hukukçu olarak tabii ki “İnsanların hak arama yolları sınırlansın” demiyoruz. Tam tersine tüm vatandaşlar Anayasa 36. maddesi uyarınca hak arama özgürlüğünü sınırsızca kullanırlar, kullanabilmelidirler. Ancak, muhakeme hukukunda “Aktif Husumet Ehliyeti İncelemesi” esasa girmeden önce yapılması gereken, hak arama adı altında kötü niyetle hareket eden kimselerin yargıyı kullanmalarına, başka amaçlara alet etmelerine imkân verilmemesi; vatandaşların ve devletin gereksiz davalarla uğraşmaması için konulmuş bir ‘hukuki kurum’ değil midir? Medeni Kanun 2. Maddesi de “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” diye yazmıyor mu zaten!

Ceza Genel Kurulu
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun ‘Türklüğe Hakaret’le ilgili bir davada verdiği karar ‘Suçtan Zarar Gören’ kavramının nasıl dar yorumlanacağını gösterdiği için çok önemli bir içtihat niteliği taşımaktadır. Ne diyordu Ceza Genel Kurulu: “Sayın Mahkemenin mantığına göre, eğer Türk Ulusu ve Türkler aşağılanmış iseler, davada yargılama yapan yargıçlar dâhil, her Türk yurttaşının davaya katılması gerekmez miydi? Eğer mağdur, zarar gören kavramları böyle algılanırsa, bu sorunun sorulması doğaldır. Demek, yanlışlık, korunan değeri ve sahibini algılamakta duraksayan Sayın Mahkemenin katılma kararındadır. (2006/184 Sayılı Karar)

O başka bu başka mı?
Evet, Ceza Genel Kurul kararı, hukuk mahkemelerini ve Hukuk Genel Kurulu’nu doğrudan bağlamaz. Ceza ve hukuk davalarında korunan hukuki değerler aynı değildir. Ceza Genel Kurul’un kararı, bir kamu davasında üçüncü şahısların suçtan zarar gördüğünü ileri sürerek davaya katılmasıyla ilgilidir. Bir davaya suçtan zarar gören olarak katılmakla, hukuk, tazminat davası açmak tabii ki farklıdır. Ancak unutulmaması gereken bir şey var. ‘Suçtan zarar görme’ kavramı daha geniş olmakla birlikte ‘manevi zarar’ kavramını da kapsar, kişilere karşı işlenen suçlarda özellikle ‘hakaret suçları’nda çoğu zaman özdeştir. Ceza Genel Kurulu, belirttiğimiz kararında daha geniş ‘suçtan zarar gören’ kavramı üzerinde yorum yaparken bile ‘ne kadar sınırlı’ davranmıştı.

Hukuk Genel Kurulu kararı
Hukuk Genel Kurulu ‘Her Türk dava açabilir’, görüşünü benimsediğine göre; Ceza Genel Kurulu Kararı’na uygun bir değerlendirme yaparsak; bütün yargıçlar Türk olduğuna göre ve Türk olarak aynı zamanda ‘taraf’ olduğuna göre Sayın Hukuk Genel Kurulu Üyeleri’nin bu davaya bakamamaları ve davadan ellerini çekmesi gerekmiyor muydu? Ceza Genel Kurulu’na göre, Hukuk Genel Kurulu’nun yanlışlığı, korunan değeri ve sahibini algılanmasında düğümlenmektedir. Peki, Hukuk Genel Kurulu nasıl böyle bir karar verdi! Üstelik yerel mahkeme yargıcı direnme kararında; “Ben de Türk olduğuma göre bu davada tarafsız olarak nasıl karar vereceğim” diye kararına yazmışken... Dikkat edin, bir hâkimin hayatında birkaç kez verdiği ‘direnme kararı’ onun hukuki çığlığıdır.

Tam noktayı koyuyordum...
Yeni bir Yüksek Mahkeme kararı duyduk. 8. Ceza Dairesi, “Şehit edilen her asker için bir DTP’li öldürülsün” çağrısının “halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmediğini” düşünen savcılığın takipsizlik kararını onayan Düzce Ağır Ceza Mahkemesi kararını, hukuka uygun bulmuş. Yok artık! Quo Vadis (Nereye gidiyorsunuz) Sayın Yüksek Yargıçlar?

Haluk İnanıcı: Avukat