Danıştay, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'ndeki, hakkında tutuklama kararı, yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişiler ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilenlerin, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, ayrıca arama kararı ya da arama emri aranmayacağına ilişkin hükmün yürütmesini durdurdu.

İstanbul Barosu Başkanlığı, Adalet Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı'nca çıkarılan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin “karar alınmadan yapılacak arama”yı düzenleyen 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin, 27'inci maddenin ve 30'uncu maddenin birinci fıkrasının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Danıştay'da açtığı davanın ilk aşaması sonuçlandı.

Danıştay 10. Dairesi, yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki, ”...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...” (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ve 30. maddenin birinci fıkrasının yürütmesini durdurdu. Daire, yürütmenin durdurulması istemlerini ise reddetti.
Daire'nin kararında, Anayasa'nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği”, ”Özel Hayatın Gizliliği” ve “Konut Dokunulmazlığı”na ilişkin hükümleri anımsatıldı.

Anayasa'nın temel hak ve özgürlülerin özlerini dokunulmaksızın yine Anayasa'da belirtilen özel nedenlerle kısıtlanacağının içeren hükme dikkat çekilen kararda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 119. maddesinde ise, adli aramalar yönünden Anayasa'da sözü edilen “yetkili merci” kavramının içinin doldurulduğu ve ayrıca arama kararı ve yazılı emirde bulunması gereken hususlara ve aramaların yapılma şekline açıklık getirildiği ifade edildi.

Hakim kararı ve yetkili merciin yazılı emri olmadan yapılacak aramanın tek istisnasının kolluk tarafından yakalanan kişinin, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak olan üst aramasının oluşturduğuna işaret edilen kararda, şöyle denildi:

“Hakkında yakalama emri düzenlenen, tutuklama kararı verilen veya zorla getirilmesi kararı bulunan kişilerin aranmaları ile ilgili özel ve istisnai bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasından, bu durumdaki şüpheli ve sanığın aranmasında da anılan Yasanın 119. maddesindeki hükümlerin uygulanacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

CMK'nın 118. maddesinin 2. fıkrasındaki istisna, sadece gece aramaları yönünden getirilmiş olup, bu istisnai düzenlemenin, haklarında yakalama emri düzenlenen veya tutuklama kararı verilen kişilerin aranmasında hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin aranması koşulunu ortadan kaldırmadığı açıktır.”

ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ

Dava konusu yönetmeliğin iptali istenen, adli aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı elde edilmesini gerektirmeyen hallerin sayıldığı 8. maddenin (a) bendinde, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, ayrıca arama kararı ve arama emri aranmayacağının öngörüldüğü kaydedilen kararda, 30. maddenin birinci fıkrasının ise “haklarında gıyabi tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir” denilmek suretiyle 8. maddenin (a) bendindeki kapsamın, yakalanacak kişiye ait olmayan mahallerde yapılacak aramaları da kapsayacak şekilde genişletildiğinin anlaşıldığı vurgulandı. Kararda, şöyle denildi:

“Şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı verilmesi Anayasa'nın 19. maddesi ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili, şüpheli ve sanığın aranması ise, Anayasa'nın 20. ve 21. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile ilgili bir konudur.
Bir kişinin, Anayasa'da sayılan sebeplere bağlı olarak hürriyetinin kısıtlanması, bu kişinin, Anayasa'nın 20. ve 21. maddesi ile güvence altına alınan haklardan ve bu haklarla ilgili güvencelerden mahrum edilebileceği anlamına gelmemektedir.

Nitekim, gerek Anayasa'nın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yer alan bu haklarla ilgili sınırlama sebepleri ve sınırlama usulleri birbirinden farklılık arzettiği gibi, anılan metinlerde hukuka uygun olarak kişi hürriyeti sınırlanan kişinin, aynı zamanda kişi ve konut dokunulmazlığı hakkının da sınırlanmış sayılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.”

ÜST ARAMASI

Kararda, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan şüpheli ve sanığın, umuma açık mahallerde yakalanması durumunda, CMK uyarınca tedbir mahiyetinde üst araması yapılabileceği, bu nedenle yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki ”...üstünde...” ibaresinde, yasa kuralına ve Anayasa'ya aykırılık bulunmadığı belirtildi.

Kararda, yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki ”...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...” ibaresinin, Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırılık oluşturduğu kaydedildi.

Yönetmeliğin, 30. maddesinin 1. fıkrası ile hem sanık ve şüpheliye hem de 3. kişilere ait kapalı mahallerle ilgili, “yer, zaman ve süre sınırlaması olmaksızın, hakim kararı ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi”nin de Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırı olduğuna işaret edildi.

İLGİLİNİN RIZASI DA OLSA

“Anayasa'nın 'Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen 'özel hayatın gizliliği' ve 'konut dokunulmazlığı hakkı'nın, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardan olduğu belirtilen kararda, anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde “ilgilinin rızası”na yer verilmediği kaydedildi.

Gerek Anayasa'nın ilgili maddelerinde, gerek CMK'da özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esasının benimsendiği ifade edilen kararda, şunlar kaydedildi:

Anayasa'nın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan 'özel hayatın gizliliği' ve 'konut dokunulmazlığı' hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen 'rıza' müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır. Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki '...ilgilinin rızası...' ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”

“Karar alınmadan yapılacak arama”yı düzenleyen 8. maddenin (f) bendi, TCK'nın, “amirin emrini yerine getirme”, “meşru savunma ve zorunluluk hali”, “hakkın kullanılması” “ilgilinin rızası” ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için arama iznine gerek bulunmadığını düzenliyor.