Rüşvetle bahşişi kim ayıracak?

Rüşvetle bahşişi kim ayıracak?
Ceza mevzuatındaki düzenlemeler, rüşvet konusunda kamuoyunu rahatsız edecek sonuçlara yol açıyor, verilen kararlar eleştiriliyor. Bu durumda yasayı uygulayan ve rüşvet yerine görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde hüküm veren yargıcın ‘Ne kusuru var’ diye sormak; hatayı düzenlemede aramak gerekmez mi?

Keçiören Tapu Müdürlüğü’nde yurttaşlardan alınan paralar nedeniyle açılan dava sonucunda verilen karar görsel ve yazılı basın organlarının bir çoğunda ‘Rüşvet bahşiş oldu’ başlığıyla verildi. Kamuoyundaki yaygın algılama da; mahkemenin eylemi bahşiş olarak kabul ettiği yönünde oluştu.

Gerçekten öyle mi? Bu sorunun yanıtını verebilmek için Türk Ceza Yasası’nın değiştiği 2004 yılına ve öncesine gitmek gerekiyor.
5237 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önce basit rüşvet olarak tanımlanan; yani işin hızlandırılması için zaten kanunen yapılması gereken bir işin yapılması için menfaat temin edilmesi eylemiyle yasadışı bir işlem için çıkar sağlanması arasında bir fark görülmüyor; her iki eylem de ceza kanunu yönünden rüşvet kabul ediliyordu. ‘Rüşvet’ olgusun un tarihsel süreç içinde ki gelişimine bakıldığında da, nitelikli rüşvet kadar, basit rüşvetin de toplumsal çürümede önemli bir etken olduğu görülür. Nitelikli rüşvet ‘hortum’ ise, basit rüşvet ‘pipet’tir. Hiç kuşku yok ki; pipet kullanımı, hortum kullanımından çok daha yaygındır. Basit rüşvetin görülme sıklığı, yani yaygın oluşu, önlem alınmadığı takdirde kanıksanmasına yol açmaktadır.

Eski TCK
Bu nedenledir ki; yasa koyucu, 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanununda ‘basit rüşvet’ suçunu, suçun failleri ve yaptırım yönünden nitelikli rüşvetten çok da farklı görmemiştir. Eski yasada; memurun, ‘kanun ve nizam hükümlerine göre yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak veya yapmamak zorunda olduğu şeyi yapmamak için rüşvet alması veya bir vaat veya taahhüt kabul etmesi’ ‘basit rüşvet’ olarak tanımlanmış; bu fiil, 4-10 yıl ağır hapis cezası, sağlanan çıkarın beş misli para cezası, memuriyetten müebbetten men cezası ve rüşvete konu olan para veya sair eşyanın zor alımına karar verilmesi gibi ağır yaptırımlara bağlanmıştır. ‘Basit rüşvet’te de; rüşvet veren de (raşi) rüşvet alan da (mürteşi) suçun asli failleridir. Bu yönden ‘fiilin, yapılması gereken işin yapılmaması veya yapılmaması gereken işin yapılması için işlenmesi’ olarak tanımlanan ‘nitelikli rüşvet’le ‘basit rüşvet’ arasında hiçbir fark yoktur. Çünkü; bir karşılaşma suçu ve doğası gereği çok failli olan rüşvet suçunda; rüşvet veren -irtikap suçunda olduğu gibi- kamu görevlisinin mağduru değil, kamunun menfaatlerine zarar veren bir hareketin gerçekleştirilmesinde rüşvet alanla işbirliği yapan kimsedir.
Yolsuzlukla mücadele konusunda uluslararası bir saygınlığa sahip olan Shleifer ve Vishny kamu görevlilerinin hukuka aykırı bir hizmet için rüşvet almalarını (yani nitelikli rüşveti) hırsızlık vasıtasıyla yolsuzluk (corruption with theft), hukuka uygun hizmet için rüşvet almalarını (yani basit rüşveti) ise hırsızlık olmaksızın yolsuzluk (corruption without theft) olarak değerlendirmektedirler. (Shleifer, Andrei ve Vishny, Robert W. (1993) ‘Corruption’, Qarterly Journal of Economics Vol.108 Sayı:3 Ağustos, s. 599-617)

Sözleşmeler
Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde de basit rüşvete yer verilmektedir. BM Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesinin “Ulusal Kamu görevlilerinin Rüşveti’ başlıklı 15’inci maddesinin (a) fıkrasında ‘Bir kamu görevlisine, resmî görevlerinin ifası zımnında hareket etmesi’ (b) bendinde ise; ‘Bir kamu görevlisinin, resmî görevlerinin ifası zımnında hareket etmesi’ için, kendisi ya da üçüncü bir kişi yahut kuruluş lehine, doğrudan ya da dolaylı olarak, haksız bir menfaat talep veya kabul etmesi rüşvet olarak tanımlanmaktadır. Görüldüğü gibi BMYMS’de de ‘basit rüşvet’ suçu ve dolayısıyla menfaat temin edenin de, menfaat sağlayanın da suçun faili olduğu kabul edilmektedir. 27 Ocak 1999 tarihli Avrupa Konseyi Yolsuzlukla Mücadeleye İlişkin Ceza Hukuku Sözleşmesinin 2’nci ve 3’ncü maddelerinde de ‘görevini yerine getirmesi için ” ibareleriyle “basit rüşvet’e gönderme yapılmaktadır.
Tüm bu gerçeklere karşın, 5235 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Rüşvet’ başlıklı 252’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan tanımla ‘basit rüşvet’, ‘nitelikli rüşvet’ ayırımı terk edilmiş; ‘basit rüşvet’e konu olan fiil, ‘Görevi kötüye kullanma’ başlıklı 257’nci maddenin kapsamına alınmıştır. Anılan maddenin 3’üncü fıkrası: ‘İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır’ içeriklidir.
Dolayısıyla fiil, tek failli bir suç haline getirilmiş; rüşvet suçunun maddi unsuru olmaktan çıkartılmış ve yaptırımları önemli boyutlarda zayıflatılmıştır. Bundan böyle, bu fiili işleyen kamu görevlisinin kamu haklarından yasaklanması veya kendisine Devlet Memurları Kanunu’na göre ‘Devlet memurluğundan çıkarma’ yaptırımının uygulanması söz konusu olmayacaktır. Bu durumda yasayı uygulayan ve rüşvet yerine görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde hüküm veren yargıcın ‘Ne kusuru var?’ diye sormak; hatayı düzenlemede aramak gerekmez mi?
Bu düzenlemenin; manifesto tanzimi, ruhsat ve tapu gibi işlemlerin ifası sırasında, ‘arasına banknot sıkıştırılmış dosya’ sayısını eskisinden çok daha fazla arttıracağı açıktır. Sıkça rastlanan bu fiilin, ‘rüşvet’ suçu kapsamından çıkarılması, yolsuzlukla mücadeleye de ciddi biçimde zarar verecektir.